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La nueva debida diligencia frente a laudos arbitrales


La Nueva Debida Diligencia frente a los Laudos Arbitrales

Por: Rafael Rincón Ordóñez y Juan Ignacio Guerra

Los laudos arbitrales son instrumentos que generan derechos económicos a favor del beneficiario de sus condenas. Estos derechos económicos pueden ser transferidos total o parcialmente por su titular a terceros.

La práctica profesional del arbitraje y los fondos de inversión en los Estados Unidos, el Reino Unido o Canadá han construido un mercado secundario en el cual terceros ajenos a un arbitraje ofrecen comprar los derechos económicos asociados a un laudo. Así, el beneficiario de un laudo obtiene una solución inmediata de liquidez sin tener que cobrarlo, y el tercero adquiriente una expectativa de ganancia basada en los intereses y demás prestaciones asociadas al laudo. Este mercado secundario también ha operado en el contexto del reconocimiento y ejecución de laudos proferidos en arbitrajes Inversionista-Estado.

No existe motivo que impida implementar estas operaciones con ocasión de las condenas previstas en laudos proferidos en arbitrajes nacionales en Colombia. De hecho, el mercado colombiano no es ajeno a este esquema y ofrece importantes ventajas para su implementación (como lo es, por ejemplo, la asimilación de los laudos domésticos en el arbitraje nacional con las sentencias judiciales).

Sin embargo, esta implementación debe ser realizada de forma seria y metódica.

Para ello, la adquisición de los derechos asociados a un laudo debe ser precedida por una debida diligencia que incluya un análisis integral del contenido, contexto, condiciones de ejecución y capacidad de pago de cada laudo concreto. Esta debida diligencia permitirá identificar, dimensionar y mitigar los riesgos asociados a la operación respectiva, tal y como se hace en la práctica de las fusiones y adquisiciones de empresas.

Estos riesgos incluyen: (i) la existencia de recursos extraordinarios o acciones constitucionales que puedan dejar al laudo sin efectos; (ii) la diligencia del deudor en el cobro del laudo (como ocurre, por ejemplo, con el cobro de condenas contra una Entidad Pública); (iii) la existencia de relaciones jurídicas entre las partes del arbitraje que extingan los derechos asociados al laudo (por vía, por ejemplo, de la compensación); o (iv) la entrada del deudor en procesos de insolvencia.

El resultado de esta debida diligencia debe reflejarse en el contrato que instrumente la transferencia de los derechos económicos asociados al laudo. Este contrato debe contener las medidas acordadas para atender la materialización de los riesgos identificados en el proceso de debida diligencia. Estas medidas incluirían condicionar los pagos al beneficiario, mantener el precio de adquisición temporalmente en una fiducia o, inclusive, reversar o dejar sin efectos la transferencia de derechos en caso de materializarse los riesgos identificados en la debida diligencia.

Una aproximación adecuada a estos procesos de debida diligencia generará casos de éxito en la compra de los derechos económicos derivados de laudos arbitrales proferidos en arbitrajes nacionales. Es el momento de considerar este tipo de alternativas, y de ofrecer soluciones de corto plazo a los beneficiarios de condenas económicas que no tienen el tiempo y los recursos para asumir los riesgos derivados de la ejecución de laudos.

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